HAKİM DURMUŞ ÖZCAN'IN MAKALESİ

 

YARGITAY HGK’NUN 23.12.2009 TARİH 2009/9–526 ESAS 2009/583 KARAR SAYILI İLAMININ DEĞERLENDİRİLMESİ

l- KARAR METNİ

Davacı işçinin iş sözleşmesi, işveren tarafından 31.12.2005 tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair dava açmış ve dava kabul ile sonuçlanarak kesinleşmiştir. Kesinleşen iade kararı üzerine, davacı işçi, işe başlama talebinde bulunmuş; ancak talebi işverence reddedilerek işe başlatılmamıştır. Davacı işçi, açmış olduğu bu dava ile ihbar tazminatı isteğinde bulunmuştur. Yerel mahkeme, başlangıçta davacı işçiye ihbar öneli tanınarak fesih yapıldığından ihbar tazminatı isteğini reddetmiştir.

Karar, davacı işçi tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi temyiz incelemesinde, yerel mahkemenin kararını aşağıdaki gerekçelerle bozmuştur.

 İşe iade davası sonucunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan daha önceki önelin değeri olmaz. İşçinin işe başlatılmaması halinde, işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, işçiye, geçersiz sayılan fesih nedeniyle ihbar önellerine ait ücretinin peşin olarak ödenmiş olması halinde, yapılan bu ödeme, 4857 Sayılı İş K.21/4'e göre işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir. Kesinleşen işe iade kararı üzerine, işçinin işe başlatılması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden, daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalıp işçinin bir alacağından mahsup edilir. İş Kanunu 21/4'de söz edilen mahsup veya iade hükmü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur.

 İşçinin, kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 14.10.2008 tarih 2008/29383 Esas, 2008/27243 Karar sayılı kararı ve emsal kararları da bu yöndedir. Bu durumda yine, işçiye, geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde, işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatılmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklarından mahsup edilmelidir.

 Geçersiz sayılan fesih öncesinde, usulüne uygun bildirim yapılarak işçiye ihbar öneli kullandırılmış olması halinde, ihbar tazminatının ödenmediği açıktır. Bundan başka işçi, ihbar öneli içinde işverene olan iş görme edimini yerine getirmiş ve bunun karşılığı olarak ücrete hak kazanmıştır. İhbar öneli içinde işçi ve işveren karşılıklı edimlerini yerine getirmiş olmakla sözü edilen ihbar önelinin daha sonra doğan bir işçilik alacağından mahsubu veya alacağı ortadan kaldırması düşünülemez. Aynı şekilde, geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan bildirime göre kullandırılan ihbar öneli içinde iş arama izinlerinin verilmemiş olması, işçiye İş K.27'ye göre zamlı ücret isteme hakkı tanımaz.

 İş Kanunu 21/4'de, "işe başlatılmayan işçiye, bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarları ayrıca ödenir." hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılamaz. Düzenlemede, açık biçimde "bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir" hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde "bildirim süresi verilmemiş" olma halini ele almış olup, böyle bir durumda, işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir.

 Sözü edilen hükümde "bildirim süresi verilmişse" işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesih öncesinde, bildirim süresi verildiği hallerde, sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukuku kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez.

 Öte yandan, işe başlatılmayan işçiye, dört aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonuç doğru kabul edilirse, dört aylık sürenin, hizmet süresine ilavesiyle 17. maddede belirtilen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun yaşanır. Geçersiz sayılan fesih öncesinde, işçinin hizmet süresine göre altı haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, dört aylık boşta geçen sürenin de eklenmesi ile sekiz haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda, ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan fesih öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır.

 Somut olayda, işe iade davası sonunda işe iadeye karar verilmiş ve işçi süresinde başvurmuş olmakla 31.12.2005 tarihinde gerçekleşen fesih, tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi, işe iade davası sonucu başvurusu üzerine, işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. İhbar tazminatı isteğinin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsiz olup hükmün BOZULMASINA karar verilmiştir.

 Mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

 Hukuk Genel Kurulu'nca, 9. Hukuk Dairesi'nin bozma kararı yerinde bulunarak direnme kararı OY ÇOKLUĞUYLA BOZULMUŞTUR.

 Hukuk Genel Kurulu'nun karşı oy gerekçesi:

 Olayda tartışmalı olan husus, işverence gerçekleştirilen fesihte, davacı işçiye tanınan ihbar önellerinin, yok sayılıp sayılmayacağı yani davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren, dosya içeriğine göre, toplu iş sözleşmesi hükümlerinde öngörülen sürelere uygun bir şekilde yaptığı bildirimle, fesih bildirimini davacı işçiye bildirmiştir.

 İhbar tazminatı ödenmesi ile işverenin usule ve yasal esaslara uygun bir şekilde ihbar öneli tanıması olgularını birbirinden tümüyle soyutlayan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyoruz. Kararda ".... İşçiye tanınmış olan ihbar önelinin bir değeri olmaz" sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen İş K.21'e göre işçiye daha önceden ödenen ihbar tazminatının nasıl bir değeri varsa, işçiye ihbar öneli tanınmasının da değeri vardır. Bilindiği gibi İş K.17 hükmü, işçinin kıdemine göre artan ihbar önellerine uyulmasını, buna aykırılık halinde o süreye ilişkin ücret ve eklerinden ibaret ihbar tazminatı ödenmesini öngörmektedir. Asıl olan, ihbar öneli tanınmasıdır. İşveren, önele uymuş; usulsüz bir fesih gerçekleştirmemiş ise zaten ihbar tazminatından da söz edilemeyecektir. İş Kanunu 21. maddesi geçerli nedene ya da şekil şartına aykırı feshin sonuçlarını, 17. madde ise ihbar önellerine aykırılığın sonuçlarını düzenler. Her iki müessesenin ve yaptırımın dayandığı temeller, koruma alanları birbirinden farklıdır ve birbiriyle karıştırılıp iç içe geçemez. Yasa da bu ayrılığın öyle farkındadır ki; geçersiz fesihte işe başlatılmayan işçiye "önel verilmemiş veya önele ait ücret peşin ödenmemişse" bu sürelere ait ücretin yani ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğini hükmü bağlamıştır. Çoğunluğun kabulünün aksine görüşümüz, İş K.21/4 madde son cümlesinin karşıt anlamından yola çıkılarak ulaşılan bir yorum olmayıp bizatihi hükmün kendisidir. Hüküm, ihbar tazminatının hangi hallerde ayrıca ödeneceğini düzenlemektedir: 1- İşçiye bildirim süresi verilmemişse 2-Bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse. İçtihat ise bu haliyle maddeye ve hükme 3-"İşçiye bildirim süresi verilse de" ibaresini eklemektedir.

 Üstelik İş K.21 maddesi, işe başlatıp başlatmama kararı bakımından işverene bir aylık mehil tanımakta ve 17. madde de ihbar önellerini asgari 2–4–6–8 haftalık sürelerle düzenlemekte iken, çoğunluk görüşüne göre, işverenin işçiyi işe başlatmayacağını, örneğin 8 hafta önceden yahut toplu iş sözleşmesiyle artırılan süreden önce bildirmesi beklenmektedir.                  

Yasadaki süre bir ay olduğuna göre, işe iade başvurusunun ardından işverenin 8 hafta sonra işe başlatmayacağını bildirmesinden elbette söz edilemeyecektir. Bunun iş güvencesi sistemiyle de, geçersiz feshin sonuçlarıyla da hiçbir mantıki ve hukuki irtibatı yoktur. Böylelikle, geçersiz fesih ile usulsüz fesih sanki birbiriyle aynı kavramlarmış gibi, geçersiz feshin kendiliğinden ve doğrudan doğruya aynı zamanda usulsüz fesih olduğu varsayımına ulaşılmaktadır. Sadece bildirim sürelerine aykırı feshin yaptırımı olan ihbar tazminatı da hiçbir unsura bakılmaksızın otomatikman hüküm altına alınır hale gelmektedir.

 Onama kararında, "ihbar önellerinin bölünmezliği prensibinden" hareket etmek mümkün değildir. Öyle ki, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yerleşik kararlarına göre, söz gelimi geçersiz fesih tarihinden hizmet süresine göre 6 haftalık önel üzerinden ihbar tazminatı ödenen ve işe başlatılmayan, ancak 4 aylık boşta geçen sürenin eklenmesiyle kıdemi 3 yılı aşıp 8 haftalık ihbar öneline tabi hale gelen bir işçi bakımından fark ihbar tazminatına hak kazanılacağı görüşündedir. O halde, bu içtihatlarda da ihbar önellerinin bölündüğü sonucuyla karşılaşıldığından söz konusu ilkenin, fesih usulüne uyulsa da bunun değersiz sayılacağına gerekçe olamayacağı görüşündeyiz.

 İş Hukukunun, genelde işverenin fesih hakkını sınırlayan müesseseleri, özelde süreli feshe ilişkin düzenlemeleri, esasen işçiye daha çok para alacağı sağlamayı değil; iş sözleşmesini olabildiğince ayakta tutmayı, işçi fesihle karşı karşıya gelecekse bunun da usule, yasal esaslara uygun gerçekleşmesini hedefler. Çoğunluk görüşüne göre, işverenin 17. maddeye riayet ederek ihbar öneli tanıması hiçbir hukuki değer taşımayacak ve işveren tekrar ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünde olacaksa, bu sonuç pek çok işvereni geçerli nedene dayanmadan feshin yanında usulsüz feshe de teşvik edebilecektir. İhbar öneli tanınmadığında yeni iş arama izni verilmeyecek; İş K.27 hükmü de etkisizleşecektir. Neticede, işçi ansızın ve hazırlıksız biçimde işsiz kalacaktır. İhbar önellerinin getiriliş amacı bakımından da, hükmün amacı, işçinin yasada öngörülen süreler öncesinden artık iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. İşveren bu usule uyarak işçiyi önceden bilgilendirmiştir. Bu feshin geçerli bir nedene dayanmaması veya 19. maddedeki şekil kurallarına aykırı olması, feshin 17. maddedeki usule aykırılığı ile ilgili bir mesele değildir. Fesih geçerli nedenden yoksun olsa ve 20. maddedeki dava neticesinde bu yön tespit edilse dahi, hüküm, çözülen iş ilişkisini fiilen yeniden sürmesini gerçekleştirmeye yeterli değildir. Belirleyici olan, işçinin, süresi içinde başvurusunun ardından, işverenin azami 1 ay içinde nasıl bir tutum sergileyeceğidir. İşverence bu yöndeki menfi iradenin açıklanmasının da yine 17. maddedeki usule göre gerçekleştirileceği hakkında yasada hüküm yoktur. Esasen İş K.21/1 fıkrası ve buradaki 1 aylık mehil karşısında, yukarıda açıklandığı üzere böyle bir usulden ve konunun tekrar 17. madde kapsamına çekilmesinden söz edilemeyeceği doğaldır. 17. maddeye aykırılık bulunmadığına göre, o maddenin yaptırımı olan ihbar tazminatı yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yasanın 21/4 fıkrası, işe başlatılmayan işçinin durumunu düzenlerken onun 18. ve 19. maddelere aykırı fesih esnasında aynı zamanda usulsüz, 17. maddeye aykırı bir feshe de maruz kalmış olabileceği ihtimalini gözeterek, böyle bir usulsüz fesih yapılmışsa, bunun yaptırımı olan ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğine işaret etmiş ve 17. maddeyi tekrarlamıştır. Buna göre 4. fıkranın son cümlesinde öngörülen iki hal mevcut değilse, işe başlatılmayan işçinin tekrar ihbar tazminatı alacağına hak kazanamayacağı, aksi sonucun 21. maddeye de açıkça aykırı olacağı kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün ihbar tazminatı talebinin reddi yolundaki direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyiz.

 ll-KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

 1- Genel Olarak

 Somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesi, işveren tarafından bildirimli fesih yoluyla feshedilmiş ve davacı, açmış olduğu feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade davasını kazanmış; fakat işverene yaptığı tekrar işe başlama talebi reddedilerek işe başlatılmamıştır. Davacı, uyuşmazlık konusu dava ile ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.                                                                                                                                

Yerel mahkeme, davacının isteğini, iş sözleşmesi İş K.17'deki ihbar öneline uyularak feshedildiğinden ve koşulları oluşmadığından reddetmiştir.

 Kararın davacı işçi tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi temyiz incelemesinde, ihbar öneli tanınarak yapılan feshin geçersizliğinin tespit edilmesiyle verilen ihbar önelinin de geçersiz hale geleceği, işçinin başvurusu üzerine tekrar işe başlatmama tarihinin gerçek fesih tarihi olacağı ve bu tarihe göre işçinin kıdemi hesaplanıp ihbar tazminatının ödenmesi gerektiğini belirtilerek yerel mahkeme hükmünü bozmuştur.

 Bozma üzerine, yerel mahkemece tekrar yapılan yargılama sonucunda, önceki hükümde direnilerek davacının ihbar tazminatı talep hakkı olmadığı belirtilmiştir.

Konunun Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca incelenmesi sonucunda; davalı işverenin başlangıçta ihbar öneli vererek yapmış olduğu feshin geçersizliğinin tespit edilmesi ile buna bağlı olarak ihbar önelinin de geçersiz hale geleceği, işçinin başvurusu üzerine tekrar işe başlatmamanın fesih tarihi olacağı ve işçinin bu tarihteki kıdemine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği, geçersiz sayılan fesih nedeniyle işçiye başlangıçta ihbar önellerine ait ücret peşin ödenmişse, bu ödemenin İş K.21/4 'e göre hesaplanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilmesi gerektiği, kesinleşen işe iade kararı üzerine, işçinin işe başlatılması halinde, iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatının konusuz kalacağı ve bunun işe başlatılmama nedeniyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklarından mahsup edilmesi gerektiği belirtilerek, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin bozma kararı haklı bulunup oy çokluğuyla yerel mahkemenin direnme kararını bozmuştur. Hukuk Genel Kurulu'nda karşı oyda bulunan görüş, yerel mahkemenin direnme kararını haklı bularak; fesih bildiriminin ihbar öneline uyularak usulünce davacı işçiye iletildiğini ve feshin sonradan geçersiz sayılması ile bu önelin geçersiz sayılamayacağı, her iki düzenlemenin birbirinden farklı olduğu, ihbar tazminatı koşullarının ilk fesih tarihine göre araştırılması gerektiğini ve davalı işverenin 17. maddedeki koşullara uyarak bildirimde bulunduğundan ihbar tazminatı talebinin yersiz olduğunu, işverenin işe başlatmaması halinde bunun müeyyidesinin yasanın 21. maddesinde öngörüldüğünü belirtmiştir.

 Konunun anlaşılması için iş sözleşmesinin bildirimli feshi ve sonuçlarının kısaca açıklanmasında fayda vardır.

 2- İş Sözleşmesinin Fesih Bildirimi Yoluyla Sona Ermesi

 İş Kanunu 17 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bildirimli fesih, belirsiz süreli ve sürekli iş sözleşmelerinde, işçi veya işverenin başvurabildiği yazılı şekle tabi bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanımıdır[1] Yazılı şekil, bir ispat koşuludur. Bildirim yapılan kişi tebliğ evrakını imzalamaz ise, durum bir tutanakla tespit edilir. İşverenin kendisi veya işveren vekili, işçi veya kanuni temsilcisi bu hakkı kullanabilir. Belirli süreli iş sözleşmeleri, bildirimli fesih yoluyla sona erdirilemez. Bu kuralın tek istisnası 818 Sayılı BK. 343 maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, ömür boyu ve 10 yıldan uzun süreli iş sözleşmeleri, işçi tarafından 10 yıldan sonra 1 aylık süre vermek koşuluyla feshedilebilir[2]. Aynı husus 6098 Sayılı BK.430 maddesiyle de hüküm altına alınmıştır. Fesih bildirimi, karşı tarafa ulaştıktan sonra bundan dönülemez.

 İş Kanunu'ndaki bildirim süreleri, işçinin kıdemi esas alınarak belirlenmiştir. İşçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih ile fesih beyanının karşı tarafa ulaştığı tarih arasındaki süre dikkate alınır.

 İş Kanunu 17. maddesine göre, iş sözleşmesi; işi 6 aydan az sürmüş işçi için bildirimin karşı tarafa yapılmasından başlanarak 2 hafta sonra, işi 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş işçi için bildirimin karşı tarafa yapılmasından başlayarak 4 hafta sonra, işi 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş işçi için bildirimin karşı tarafa yapılmasından başlayarak 6 hafta sonra, işi 3 yıldan fazla sürmüş işçi için bildirimin karşı tarafa yapılmasından başlayarak 8 hafta sonra sona erer. Toplu iş sözleşmeleri ile bu süreler uzatılabilir; ancak kısaltılamaz.                                         

Bildirim süresi, fesih bildiriminin karşı tarafa ulaşması ile işlemeye başlar. Fakat iş sözleşmesinin askıda kaldığı hallerde bildirim süreleri işlemez. Örneğin; askerlik, kanundan doğan çalışma, hastalık, doğum, zorlayıcı nedenler, gözaltına alınma veya tutuklama, grev ve lokavt dönemlerinde bildirim süresi işlemez; bu dönemlerin sonunda işlemeye devam eder. İşverenin bildirimli feshinde, bildirim süresi ile yıllık izin süresi çakışırsa, bildirim süresi yıllık izin döneminde işlemez. Fesih bildirim beyanının yapıldığı andan, iş sözleşmesinin sona ereceği ana kadar geçen sürede, iş sözleşmesi tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur. Fesih bildiriminden dönülemez; ancak taraflar anlaşırsa, yeni bir iş sözleşmesi kurulmuş olur.

 Bildirim süresinin işlediği sırada işveren, İş K.27 uyarınca işçiye günde 2 saatten az olmamak üzere yeni iş arama izni vermek zorundadır. İşçi, dilerse bu süreleri birleştirerek kullanabilir. Bildirim süresi boyunca, iş sözleşmesi sanki hiç feshedilmemiş gibi devam eder. Ancak, işveren, çeşitli gerekçelerle işçinin, fesih beyanından sonra iş yerinde çalışmasını sakıncalı görebilir. Böyle bir durumda işveren, bildirim sürelerine ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir. Bu halde de iş sözleşmesi derhal değil bildirim sürelerinin sonunda ortadan kalkar. Dolayısıyla, bildirim süresi, işçinin kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin gibi kıdeme bağlı haklarının hesabında dikkate alınır. Öğretide baskın görüş bu doğrultudadır[3]. Yargıtay ise, bunun aksine, sözleşmenin fesih beyanı ile derhal sona ereceği görüşündedir. Peşin ödenecek ücretin hesabında brüt ücret esas alınır[4].

  Bildirimli feshin iki türü vardır:

 a-Geçerli nedene bağlı olarak iş sözleşmesinin bildirimli feshi

 İşçi, iş sözleşmesini feshederken geçerli bir nedene dayanmak zorunda değildir. Ancak, İş K.18'e göre, işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışan ve 6 aydan fazla kıdemi olup işveren vekili sıfatı olmayan bir işçinin (iş güvencesi hükümlerine tabi) iş sözleşmesini bildirim yoluyla feshetmek isteyen işveren;

— İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından,

— Ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır[5].

 Geçerli sebepler, İş K.25'deki nedenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bunların neler olduğu kanunda açıkça sayılmamış; İş K.18'in gerekçesinde örnekleyici olarak sayılmıştır. Doktrinde baskın görüşe göre, işçinin iş görme borcunu, kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir şekilde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebeplerdir. Örneğin; işçinin benzer iş görenlerin ortalamasından daha az verimle çalışması, işe yatkın olmaması, uyumsuzluğu, sık sık işe geç gelmesi, arkadaşlarıyla tartışması, işyerinde ekonomik nedenlerle işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi, işyerinin daraltılması gibi. Ancak bunlar değerlendirilirken, işverenin feshin en son çare olması ilkesine (ultimato-ratio) uyup uymadığına bakılmalıdır[6]. İş K.18'de hangi sebeplerin geçerli neden sayılmayacağı örnekleyici olarak sayılmıştır. Örneğin; sendika üyeliği, işyeri sendika temsilciliği yapmak, işveren aleyhine şikâyet ve dava hakkını kullanmak, siyasi görüş vb durumlar[7].

 İş Kanunu 19. maddesine göre işveren, iş güvencesine sahip işçinin belirsiz süreli sözleşmesinin fesih bildirimini, yazılı olarak yapmak ve fesih nedenini açıkça bildirmek zorundadır. Bu halde yazılı koşul, geçerlilik koşuludur[8]. İşveren, bu nitelikteki işçinin sözleşmesini feshederken, yazılı savunmasını da almış olması gerekir. İşveren, fesih bildirimindeki fesih sebebiyle bağlıdır; bunu sonradan değiştiremez.

 İş sözleşmesi feshedilen işçi, iş güvencesi hükümlerine tabi ise (yani o işyerinde en az 30 işçi çalışıyor ve işçinin kıdemi en az 6 ay olup belli koşullardaki işveren vekili niteliğinde değilse), feshin geçerli bir nedene dayanmadığını öne sürerek, feshin tebliğ tarihinden itibaren 1 aylık hak düşürücü süre içinde feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade davası açabilir[9]. Bu davada işveren, feshin geçerli nedene dayalı olarak yapıldığını ispatlamalıdır. Dava, 2 ay içinde sonuçlandırılır ve Yargıtay da temyiz halinde 1 ay içinde kesin olarak karar verir. Mahkeme, koşullarının varlığı halinde feshin geçersizliğinin tespiti ile davacı işçinin işine iadesine karar verir. İşveren, işçinin 10 işgünü içinde işverene başvurması koşuluyla işçiyi 1 ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye, en az 4 aylık en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorunda kalır. Mahkeme, kararında ayrıca işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarının da çalışmadığı süreye ilişkin olarak ödenmesine karar verir. İşçi, işe iade kararı kesinleştikten itibaren 10 işgünü içinde işverene başvurmalıdır. Aksi halde fesih geçerli hale gelir. İşveren de 1 ay içinde işçiyi işine başlatmalıdır. Eğer başlatmaz ise, sözü edilen işe başlatmama tazminatını ödemek zorunda kalır. İşe başlatılmayan işçiye, başlangıçta sözleşme feshedilirken ihbar öneli verilmemiş veya eksik verilmiş ise bu süreye ilişkin ücret tutarı ve hak etmesine rağmen ödenmemiş ise kıdem tazminatı ayrıca ödenmelidir. İşçinin süresinde işverene başvurması ve işverenin de işçiyi işe başlatması halinde, ilk başta sözleşme feshedilirken işçiye ödenen ihbar ve kıdem tazminatları var ise bunlar işçinin ücret, fazla mesai gibi alacaklarından mahsup edilir. Artan miktarı işçinin işverene iade etmesi gerekir.

 b-Geçerli neden aranmaksızın iş sözleşmesinin bildirimli feshi

 İşçi, iş güvencesi hükümlerine tabi değilse, hem işçi hem de işveren geçerli neden bildirmeden sözleşmeyi bildirimli feshedebilir. Bu halde, işe iade davası açılamaz. İşçi, koşullarının varlığı halinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ve sendikal tazminat taleplerinde bulunabilir. İhbar tazminatı talebinde bulunan taraf bu durumda sözleşmenin ihbar öneline uyulmadan feshedildiğini ispatlamalıdır; feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığına bakmaya gerek yoktur. Burada feshin usulsüz olup olmadığı araştırılır; geçersiz olup olmadığı araştırılmaz.

 İş Kanunu'nun 17. maddesindeki bildirim sürelerine uyulmamasının bir takım sonuçları vardır. İş sözleşmesinin, bildirimsiz olarak feshinde, tarafların kanunda öngörülen bildirim sürelerine uymamaları durumunda, fesih usulsüz olur. Usulsüz fesih halinde, feshi yapan taraf, diğer tarafa, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bu tazminata, İHBAR TAZMİNATI adı verilir. Sözleşmeyi fesheden tarafın veya sözleşmesi haklı nedenle feshedilen tarafın ihbar tazminatı talep hakkı yoktur[10]. İhbar tazminatı hesabında giydirilmiş ücret dikkate alınır. İhbar tazminatına temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanır ve 818 Sayılı BK.125 (6098 Sayılı BK.146) maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabidir[11]. Fesih bildirimi yoluyla fesih sırasında, işveren, fesih hakkını kötüye kullanmışsa, bildirdiği fesih nedeni objektif iyiniyet kurallarına aykırı ise, işveren işçiye bildirim süresine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorunda kalır. Bu tazminata KÖTÜNİYET TAZMİNATI denir[12]. Bu tazminat, hem bildirimli fesihte hem de usulsüz fesihte söz konusu olup sadece işçiye tanınan bir haktır. Sözleşmenin kötüniyetle feshedildiğini ileri süren işçi bunu ispatlamalıdır. Kötüniyetli fesih halinde, ayrıca bildirim sürelerine uyulmamış ise, hem ihbar tazminatına hem de kötüniyet tazminatına hükmedilir.

 Kötüniyet tazminatının özel bir şekli de SENDİKAL TAZMİNAT'tır. Deniz İş Kanunu, Borçlar Kanunu ile İş Kanunu kapsamına girip, iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin iş sözleşmelerinin sendikal nedenle feshi halinde, mahkeme, işçinin 1 yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere Sen. K. 31.maddesi uyarınca sendikal tazminata hükmeder. İspat yükü işverene aittir. Hem kötüniyet tazminatına hem de sendikal tazminata hükmedilemez[13]. Kötüniyet tazminatı ve sendikal tazminat, 818 Sayılı BK.125 (6098 Sayılı BK.146) maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir ve temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanır[14]. İş güvencesi hükümlerine tabi olan işçiler kötüniyet tazminatı ve sendikal tazminat isteyemezler. Ancak İş K.21 uyarınca işe başlatmama tazminatı (iş güvencesi tazminatı) isteyebilirler.

 Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olayımıza tekrar dönelim.

 Uyuşmazlık konusu olayda, davacı işçinin sözleşmesi, usulüne uygun fesih bildirimi ile işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı ise, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini istemiş; mahkemece feshin geçersizliği tespit edilip işe iade ile boşta geçen süre tazminatına ve 4 aylık ücreti tutarında tazminata hükmetmiştir. Bu kararın kesinleşmesi üzerine, işçi, süresi içinde işine tekrar başlamak için işverene başvurmuş; ancak davalı işveren, davacı işçiyi işine başlatmamıştır. Bunun üzerine, davacı, ihbar tazminatı talebiyle uyuşmazlık konusu davayı açmış ve mahkemece, ilk fesih bildiriminde davacıya yasada öngörülen ihbar önelinin tanındığını belirterek davacının ihbar tazminatı talebini reddetmiştir.                                                     

Uyuşmazlığın konusu, İş K.17, 18, 19, 20, 21 ile ilgilidir. Yasanın 17. maddesinde, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işçinin kıdemine göre öngörülen ihbar önellerine uyularak hem işçi hem de işveren tarafından neden gösterilmeden feshedilebileceği, derhal fesih halinde bunun usulsüz fesih sayılıp ihbar tazminatını gerektireceği öngörülmüştür. Aynı maddede, işverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesinin, bu kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanmasını engellemeyeceği de belirtilmiştir.    

  Somut olaydaki gibi, işçinin iş güvencesi hükümlerine tabi olması halinde, işveren sözleşmeyi feshederken hem 17. maddedeki bildirim sürelerine uyması hem de 18. maddedeki işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanması gerekir. İş güvencesi hükümlerine tabi olan davacı işçi, feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek 18. ve 19. maddeye göre açtığı işe iade davasını kazanmış ve karar kesinleşmiştir.

Somut olayda, davalı işverenin, fesihte, 17. maddedeki bildirim süresine uyduğu ancak feshi geçerli bir nedene dayandırmadığından feshin geçersiz hale geldiği sabittir. Yasanın 21. maddesine göre, mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işçinin işe iadesine karar verirse, bunun yanında kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye, 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine ve işçinin başvurusu üzerine 1 ay içinde işe başlatmaz ise en az 4 aylık ücreti tutarında tazminat ödemeye işvereni mahkûm edecektir. Somut olayda mahkeme hem işe iadeye hem de 21. maddedeki ücret ve tazminat alacaklarına hükmetmiştir. 21. maddenin 4. fıkrasına göre, işçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, 4 aylık ücret ve tazminat alacaklarından mahsup edilir. İşçi işe başlatılmaz ise, işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarının ayrıca ödeneceği öngörülmüştür.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluk görüşündeki hukukçular, işe iade ve fesih kararının geçersizliğine ilişkin kesin hükümle, işverenin başlangıçtaki fesih bildirimi ve buna bağlı ihbar önelinin de geçersiz hale gelip sözleşmenin devam ettiğini, işçinin tekrar işe başlama başvurusunun işverence reddedilmesini yeni bir önelsiz fesih hali olarak kabul etmişler ve bu durumun ihbar tazminatını gerektirdiğini savunmuşlardır. Bunu da İş K.21'in 4. fıkrasının karşıt anlamından çıkartmışlardır. Öğretide bazı yazarlar da bu görüştedirler[15]. Öğretide bir görüşe göre, işe iade kararı üzerine işverenin işçiyi işe başlatmaması yeni bir fesihtir. Ancak, geçersizliğine karar verilen ilk fesih ile işe başlatmama ile oluşan fesih arasındaki süre hesaplanarak bu süreye ilişkin tazminat ve ücret farklarının ödenmesi gerekir[16].

 lll. SONUÇ

 Kanaatimizce, yerel mahkemenin direnme kararı ve Hukuk Genel Kurulu'nun azınlık görüşü usul ve yasaya uygundur. Gerek 9. Hukuk Dairesi'nin ve gerekse Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunlukla kabul edilen bozma kararına katılmıyoruz. Somut olayda, davacı işçinin ihbar tazminatı talep hakkı yoktur. Davalı işveren, başlangıçta, davacı işçiye İş K.17’deki ihbar öneline uyarak fesih bildiriminde bulunmuştur. İhbar tazminatı, fesih bildiriminin usulsüz olması halinde kabul edilen bir tazminattır. Uyuşmazlık konusu olayda, işverenin başlangıçta sözleşmeyi feshederken bildirim süresine uyduğu da tartışmasızdır. Fesihten sonra açılan işe iade davasında, mahkeme feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile 21. maddedeki ücret ve tazminat haklarına hükmetmiştir. Yasanın 21. maddesi, işverenin işçiyi süresi içinde işe tekrar almaması halinde getirilen bir müeyyideyi düzenler. Oysa ihbar tazminatının koşulları yasanın 17. maddesinde düzenlenmiş ve 21. maddeye de bir atıf yapılmamıştır. Mahkemece işçinin işine iadesine karar verilmesi ve işçinin tekrar işe başlamak için işverene başvurması halinde işverenin tutumuna göre yapılacak uygulamalar 21. maddede düzenlenmiştir. İşçinin başvurusu üzerine, işveren ya işçiyi işine tekrar başlatacak veya 21. maddedeki tazminatı ödemeyi göze alarak işe başlatmayacaktır. İşverenin işçiyi tekrar işe başlatmak gibi bir zorunluluğu olmayıp işverene böyle bir yükümlülük de yüklenemez. İşverenin işçiyi işe tekrar başlatmaması, 21. maddedeki sonucuna katlanmak üzere işverene tanınmış bir seçimlik haktır. Yoksa işvereni sözleşmeyi devam ettirmeye mutlak olarak zorlayan bir hüküm değildir. Dolaylı bir fesih hakkıdır. Kaldı ki mahkemenin işe iade kararının kesinleşmesi üzerine 10 iş günü içerisinde işçinin işverene başvurma hakkı vardır. İşçi bu süre içerisinde dilerse işverene başvurmayabilir. Yani işçi de sözleşmeyi illaki devam ettirmek zorunda değildir. Bu nedenle, işverenin işçiyi tekrar işe başlatmaması, sözleşmeyi devam ettirmeme iradesi ve hakkının kullanılmasıdır. Bu irade gerçek anlamda yeni bir fesih olmayıp yasadan doğan hukuki bir sonuçtur. Ayrıca işverenin bu iradesi yeni bir fesih bildirimi sayılsa bile, işçiye tekrar önel verilmesi anlamına gelmeyeceğinden ve kanundan doğup 17. maddenin koşullarına tabi olmadığından ihbar tazminatı ödemeyi gerektirmez. İşveren, 1 aylık süre içinde işe başlatmama hakkını kullanmıştır. Kanun koyucu, bu durumda da ihbar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini düşünseydi, pek tabiî ki 21.maddeye doğrudan hüküm ekleyebilirdi. Kanun koyucunun bu hususu unuttuğu düşünülemez. Çoğunluk görüş, sanki her geçersiz fesih aynı zamanda bir usulsüz fesihmiş gibi düşünmüştür. Oysa durum böyle değildir. Örneğin, iş güvencesi hükümlerine tabi bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, İş K.18. maddesi uyarınca işyerindeki verimsizliği gerekçe gösterilip savunması alınarak sözlü fesih bildirimiyle 17.maddedeki ihbar öneline uyularak verimsizliği gerekçe gösterilip feshedilmiş olsun. Burada, fesih bildirimi yazılı olarak yapılmadığı için yapılan fesih geçersizdir ve işe iade davası bu nedenle kabul edilir. Ancak bu fesih bir usulsüz fesih değildir. Çünkü işçiye yasada öngörülen süre kadar ihbar öneli verilmiştir. Dolayısıyla ihbar tazminatının koşulları gerçekleşmemiştir. Mahkeme, baktığı işe iade davasında feshin geçerli nedenle yapılıp yapılmadığını inceler. Feshin usulsüz olup olmadığı işe iade davasında incelenmez ve bu husus hüküm altına alınmaz. Dolayısıyla, daha önce incelenmemiş ve hüküm altına alınmamış bir hususun ve üstelik fiili bir durumun sonradan gerçekleşen ve önceden sonucu bilinmeyen bir olayda kendiliğinden yok sayılması düşünülemez. Yine bu örnekte, işçi açmış olduğu işe iade davasını takip etmeyip davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi veya işe iade davasının mahkemece reddedilmesi durumunda, işçi bundan sonra ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacakları için alacak davası açabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda bu davaya bakan mahkeme, ihbar tazminatı ve diğer alacaklar yönünden fesih tarihi olarak başlangıçta yapılan feshi dikkate alacaktır. Sözleşme feshedilirken ihbar öneli verildiğinden ihbar tazminatı isteği reddedilecektir. Koşulları varsa kıdem tazminatı ve ücret gibi diğer alacaklar hüküm altına alınacaktır. Böyle bir durumda ihbar önelini geçerli sayıyor isek, kanımızca uyuşmazlık konusu olayda da geçerli saymamız gerekir.

           Burada, sonuç itibarıyla, ancak koşulları varsa kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacakları gündeme gelebilir. Davalı işveren, akdi feshederken başlangıçta fesih bildiriminde bulunmuş ve bundan sonra da bu iradesini değiştirmemiştir. Yerel Mahkemenin verdiği feshin geçersizliği ve işe iade kararı, feshi geçersiz saysa da işverenin sözleşmeyi sona erdirme iradesini değiştiremez. Böyle bir durumda, işveren işçiyi tekrar işe alma zorunluluğu altında kalır ki bu durum sözleşme özgürlüğü ilkesi ile 21. maddenin konuluş amacına aykırılık teşkil eder. Ayrıca, başlangıçta yapılan feshin kötüniyetle yapıldığına dair bir iddia da yoktur. Bu nedenle; somut olayda davacı işçinin ihbar tazminatı talepleri reddedilmeli; varsa kıdem tazminatı ve diğer işçilik hakları hüküm altına alınmalı; ihbar tazminatı dışındaki işçilik alacakları için sözleşmenin sona erme tarihi olarak işverenin işçinin işe tekrar dönme talebinin reddedildiği tarih dikkate alınmalıdır. Kıdem tazminatı talebinde de bu tarih esas alınmalıdır. İşçiyi işe başlatmayan davalı, işe iade kararında 21. maddeye göre hüküm altına alınan 4 aylık ücret ve tazminat miktarını davacı işçiye ödemelidir. Kanaatimizce, burada ihbar tazminatı, ancak işverenin başlangıçta sözleşmeyi feshederken 17. maddedeki ihbar öneline uymamış ise veya peşin ödeme yoluyla fesih yapmış olup da eksik ödeme yapmış ise söz konusu olabilecek bir konudur. İşveren başlangıçta yasal öneli verdiğinden ve işe tekrar başlama başvurusunu bir aylık yasal süre içinde reddettiğinden ve kanundan doğan işe almama hakkını kullandığından ihbar tazminatından sorumlu tutulamaz. Ortada usulsüz bir fesih yoktur. 

                                 KAYNAKÇA

Nizamettin AKTAY,

E.Tuncay KAPLAN                        : 2009 Yılı, 3.baskı, İş Hukuku, Ankara,

                                                           Seçkin Yayıncılık

 

                                                           Seçkin Yayıncılık

 

Ercan AKYİĞİT                              :2007 yılı 6.baskı, İş Hukuku, Ankara,

                                                           Seçkin Yayıncılık

 

Gülsevil ALPAGUT                        : 21-25 Eylül 2005 Bodrum Semineri,

                                                            İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi,

                                                            3. Yılında İş Yasası, İstanbul, TTSÇCSİS 2005

 

Nuri ÇELİK                                     : 2010 yılı 23. baskı, İş Hukuku Dersleri,

                                                            İstanbul, Beta Basım A.Ş.

 

Münir EKONOMİ                          : Mart 2003, Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi,

                                                            Çimento İşverenleri Dergisi, C.17, Sayı 2

Öner EYRENCİ,

Savaş TAŞKENT,

Devrim ULUCAN                            :  Mart 2005 2.baskı, Bireysel İş Hukuku,

                                                             İstanbul, Legal Yayıncılık

 

Cevdet İlhan GÜNAY                       : 2004 yılı 3.baskı, İş Hukuku,

                                                              Ankara, Yetkin Yayıncılık

 

Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU : 2005 yılı 2.baskı, İş Hukuku, Ankara,

                                                             Turhan Kitabevi

 

Haluk Hadi SÜMER                         : 2010 yılı 15.baskı, İş Hukuku,

                                                            Konya, Mimoza Yayınları.

 

Sarper SÜZEK                                 : 2010 yılı 6.baskı, İş Hukuku, İstanbul,                                              

                                                           Beta Basım A.Ş.